quarta-feira, 13 de agosto de 2014

Sobre o direito de construir, a segurança jurídica e o pleito de redução dos gabaritos feito pelo Movimento Ocupe Estelita à luz da jurisprudência do STF

Ensaio [1]
13 de agosto de 2014
Por Liana Cirne Lins, professora de Direito da UFPE e integrante do Grupo Direitos Urbanos.

Muito tem sido dito acerca do direito de construir do empresário. Em termos genéricos, tem se afirmado que a mudança no desenho do projeto, mormente em relação ao seu potencial construtivo e gabarito (altura média das edificações) implicaria quebra da segurança jurídica do empresário, o que poderia afetar inclusive futuros investimentos imobiliários na cidade do Recife.
Segurança jurídica implica a observância das normas jurídicas e consequente previsibilidade e calculabilidade de resultados esperados e permitidos pelo ordenamento jurídico. A segurança jurídica permite, por exemplo, que o empresário calcule seus riscos e ônus e tome decisões comerciais dentro das margens esperadas de prejuízos e lucros. Uma vez que a interpretação das normas jurídicas pode sofrer variações significativas, considera-se que quanto mais a interpretação das normas se aproxima da jurisprudência dos tribunais superiores, mais segurança jurídica há.
O que o Consórcio Novo Recife tem defendido é que o protocolo dos projetos arquitetônicos, no ano de 2008, na vigência do Plano Diretor anterior, pouco antes da entrada em vigor do Plano Diretor atual, Lei Municipal n. 17.511/2008, lhe asseguraria o direito adquirido de construção em índices maiores e com gabaritos mais altos do que os previstos na lei atual. Houve até quem chegasse a falar em um "risco Recife".
Vejamos se tais argumentos têm alguma procedência.
Para isso, é necessário compreender que essa é, antes de tudo, uma discussão acerca da intertemporalidade do direito, ou seja, uma discussão sobre se a lei antiga pode manter seus efeitos quando não é mais válida. E o que deve ser dito em primeiro lugar é que as situações jurídicas são afetadas diferentemente pela transição das normas jurídicas no tempo, a depender da natureza do direito disciplinado pela nova legislação, da própria situação afetada e da intenção do legislador em provocar ou não uma ruptura na situação anterior, sendo sempre resguardados o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
Logo, a discussão jurídica pode ser resumida nos seguintes termos: pode o empresário que protocolou seu projeto à luz de uma legislação mais permissiva, que lhe assegurava um potencial construtivo maior, com gabarito mais alto, sofrer as reservas de uma legislação posterior, mais restritiva?
Deixemos que o Supremo Tribunal Federal, a mais alta corte brasileira, responsável por interpretar a Constituição Federal em última instância, responda: SIM, pode e deve se limitar à legislação posterior mais restritiva.
De acordo com a jurisprudência pacífica do STF, o empresário não tem direito adquirido de construir quando sobrevém nova legislação, caso a obra não tenha sido iniciada. Mais: não tem direito adquirido a construir mesmo nos casos em que obteve a licença de construção, mas não iniciou as obras.
Ora, no caso do projeto Novo Recife, sequer licença de construção foi concedida, motivo pela qual é totalmente descabido falar-se em direito de construção nos marcos do Plano Diretor anterior.
E qual a chance do empresário desconhecer a jurisprudência da mais alta corte brasileira acerca do assunto? Nenhuma. Grandes escritórios de advocacia, como os contratados pelo consórcio, pautam seus aconselhamentos aos clientes, em especial quando os investimentos ultrapassam a casa dos milhões, como é o caso, de acordo com a jurisprudência pertinente, alertando sobre todos os potenciais riscos jurídicos da sua atividade empresária.
É, portanto, totalmente legítima a conclusão de que de modo algum o empresário teve qualquer surpresa acerca da redução do seu potencial construtivo e do gabarito aplicável ao projeto Novo Recife.
A menos que algum acordo tenha sido firmado a portas fechadas dos gabinetes da prefeitura – desta gestão ou das anteriores – ao completo arrepio da lei. E isso sim seria grave violação à segurança jurídica.
Aí não seria o caso de se falar em "risco Recife", mas em "risco democracia", pelo qual o ordenamento jurídico só seria observado se e quando estivesse a serviço dos empresários.
Por essa razão, quando o Movimento Ocupe Estelita exige observância do Plano Diretor atual e gabaritos mais baixos para a área do Cais José Estelita, o faz dentro do limite imposto pela lei e de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. E isso não é surpresa para ninguém. Cumprir a lei é segurança jurídica.
Envie seu email com sugestões e peça a redução do gabarito, de acordo com o plano diretor atual para diretrizesantoniovaz@recife.pe.gov.br e cópia para ocupeestelita@gmail.com. Você pode enviar o email até quinta-feira, dia 31/07/2014.

Seguem os julgados do STF, para conferência:

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. SUSCITAÇÃO DE DÚVIDA PELO OFICIAL. LOTEAMENTO. REGISTRO DE PARCELAMENTO. APROVAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO. ATO JURÍDICO PERFEITO. DIREITO ADQUIRIDO. I – O ato de aprovação, pelo chefe do Poder Executivo Municipal, de pedido de parcelamento de solo urbano para fins de loteamento, não materializa ato jurídico perfeito, pois o ato administrativo ‘aprovação’ tem natureza discricionária e precária, podendo ser revisto pela administração a qualquer tempo, quando não materializado o ato que se pretendia efetuar. II - Ainda que a legislação vigente à época não prescrevesse prazo para o competente registro (Decreto Lei nº 58/37), a partir da edição da disposição normativa que previu tal formalidade, esta passou a ser exigível dentro do prazo ali estabelecido. Extrapolado tal lapso temporal, não têm os interessados o direito inconteste de inscrever o referido empreendimento no registro público a qualquer tempo, pois tal providência poderia, em última análise, inclusive, vir a macular princípios basilares da Administração, além do ordenamento legal vigente com relação ao parcelamento urbano e leis ambientais ligados a interesses coletivos da mais variada espécie. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO” (STF. AI 738125 GO. Relator: Min. GILMAR MENDES. Julgamento: 10/09/2013, fls. 365/366).
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DIREITO DE CONSTRUIR. MERA FACULDADE DO PROPRIETARIO, CUJO EXERCÍCIO DEPENDE DE AUTORIZAÇÃO DO ESTADO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A EDIFICAÇÃO ANTERIORMENTE LICENCIADA -- MAS NEM SEQUER INICIADA --, SE SUPERVENIENTEMENTE FORAM EDITADAS REGRAS NOVAS, DE ORDEM PÚBLICA, ALTERANDO O GABARITO PARA CONSTRUÇÃO NO LOCAL. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental improvido. (STF - AI: 135464 RJ, Relator: Min. ILMAR GALVÃO, Data de Julgamento: 05/05/1992, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 22-05-1992 PP-07217 EMENT VOL-01662-02 PP-00453 RTJ VOL-00142-01 PP-00358).
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DIREITO DE CONSTRUIR. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A CONSTRUÇÃO, PORQUE SEQUER INICIADA, QUANDO SOBREVEIO LEI NOVA, DE ORDEM PÚBLICA, QUE A IMPEDIU. PRECEDENTES. R.E. INDEFERIDO. AGRAVO DE INSTRUMENTO COM SEGUIMENTO NEGADO PELO RELATOR NO STF AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. (STF - AI: 121798 RJ, Relator: Min. SYDNEY SANCHES, Data de Julgamento: 04/03/1988, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 08-04-1988 PP-07483 EMENT VOL-01496-06 PP-01158)
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RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TENDO COMO FUNDAMENTO A CONTRARIEDADE A DIREITO ADQUIRIDO, A COMPETÊNCIA PARA JULGAR O APELO EXTREMO CONTINUA COM O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. LICENCA PARA CONSTRUIR. HIPÓTESE DE INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE RENOVAÇÃO E NÃO DE REVOGAÇÃO DA PROPRIA LICENCA. DIREITO ADQUIRIDO INEXISTENTE, AINDA MAIS CONSIDERANDO SER O PEDIDO DE RENOVAÇÃO POSTERIOR A LEI MUNICIPAL QUE DECLARARA A ÁREA NON AEDIFICANDI. CONTESTAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO BASEADA EM MATÉRIA DE FATO E DIREITO LOCAL, QUE REFOGEM DO ÂMBITO DE JURISDIÇÃO EXTRAORDINÁRIA. RE NÃO CONHECIDO. (STF - RE: 118226 RJ, Relator: CELIO BORJA, Data de Julgamento: 26/09/1989, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJ 13-10-1989 PP-15760 EMENT VOL-01559-01 PP-00102)
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LICENCA PARA CONSTRUIR. REVOGAÇÃO. OBRA NÃO INICIADA. LEGISLAÇÃO ESTADUAL POSTERIOR. I. COMPETÊNCIA DO ESTADO FEDERADO PARA LEGISLAR SOBRE AREAS E LOCAIS DE INTERESSE TURISTICO, VISANDO A PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO PAISAGISTICA (CF, ART 180). INOCORRENCIA DE OFENSA AO ART. 15 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL; II. ANTES DE INICIADA A OBRA, A LICENCA PARA CONSTRUIR PODE SER REVOGADA POR CONVENIENCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, SEM QUE VALHA O ARGUMENTO DO DIREITO ADQUIRIDO. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO. (STF - RE: 105634 PR, Relator: Min. FRANCISCO REZEK, Data de Julgamento: 20/09/1985, Segunda Turma, Data de Publicação: DJ 08-11-1985 PP-20107 EMENT VOL-01399-02 PP-00399)
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Licença de construção. Requerimento de alvará indeferido em face da legislação vigente por ocasião do exame do projeto. Inexistência de direito de construir segundo a legislação vigente por ocasião do protocolamento do pedido. Inocorrência de afronta a direito adquirido (art. 153, parágrafo 3, da CF) e inadequação de negativa de vigência aos arts 2 e 6 da Lei de Introdução ao Código Civil. Recurso extraordinário não conhecido. (STF - RE: 90059 SP, Relator: Min. DJACI FALCAO, Data de Publicação: DJ 28-03-1980 PP-01775 EMENT VOL-01165-02 PP-00505 RTJ VOL-00097-03 PP-00704)
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CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. DIREITO DE CONSTRUIR. LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA. I. - O direito de edificar é relativo, dado que condicionado à função social da propriedade: CF, art. 5º, XXII e XXIII. Inocorrência de direito adquirido: no caso, quando foi requerido o alvará de construção, já existia a lei que impedia o tipo de imóvel no local. II. - Inocorrência de ofensa aos §§ 1º e 2º do art. 182, CF III. - Inocorrência de ofensa ao princípio isonômico, mesmo porque o seu exame, no caso, demandaria a comprovação de questões, o que não ocorreu. Ademais, o fato de ter sido construído no local um prédio em desacordo com a lei municipal não confere ao recorrente o direito de, também ele, infringir a citada lei. IV. - RE não conhecido. (STF - RE: 178836 SP , Relator: CARLOS VELLOSO, Data de Julgamento: 08/06/1999, Segunda Turma, Data de Publicação: DJ 20-08-1999 PP-00044 EMENT VOL-01959-02 PP-00202)
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Administrativo. Licença para construir deferida pela autoridade municipal. Restrição superveniente da legislação estadual. Obra ainda não iniciada. Se a obra ainda não foi iniciada, a restrição é válida. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Recurso Especial não conhecido (STJ – Segunda turma. Resp. n. 103.298/PR. Rel. Min. Ari Pargendler. Data do Julgamento: 17.11.1998)

Consultar também: http://www.urbanismo.mppr.mp.br/arquivos/File/Controle4.pdf

Nota

[1] Este texto já foi publicado em outros endereços eletrônicos. Inicialmente foi postado no perfil do facebook da autora.

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